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银行P2P业务的角色定位及法律问题

2017-12-20 19:39:48作者:中信银行法律保全部 冯守尊 法律中心 陈炎编辑:金融咨询网
由于P2P借贷平台会产生大量资金沉淀。而P2P公司在资金存管方西又存在安全隐患,容易发生挪用资金甚至卷款潜逃和倒闭的风险。因此银行参与P2P业务较为明确看好并展开的主要是资金存管业务,即为P2P借贷资金提供独立的第三方存管服务。

P2P网络借贷平台通常通过收集借款人与出借人(投资人)信息并进行配对撮合完成融资,同时收取中介服务费。我国对应的监管规则将其归为个体网络借贷,具体是“指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷”。P2P在我国兴起后,因其为融资方和投资方提供了较传统金融中介更为便捷且成本低廉的撮合渠道,满足了社会需求,故呈蓬勃发展之势,代表着金融行业的一个新发展方向。银行作为传统金融机构,面对互联网金融兴起的大潮,自然不可能置身事外,而应积极响应变化,在新的金融生态环境中找准自身的角色定位,并关注P2P业务可能存在的法律问题。

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目前国内P2P网络借贷平台的经营模式

  目前,国内主要P2P网络借贷平台除提供中介服务外,往往还会提供与借贷相关的其他中间服务,形成了较为丰富多样的经营模式,以下是国内较为常见的P2P业务模式。

  1.居间模式。P2P业务在居间模式下,多为信用借款,P2P公司要求投资者的风险自担,一般通过风险保证金对投资者进行一定限度的保障,平台在借贷交易中较为超脱,自身承担的风险较小,也符合监管部门关于P2P公司的定位和监管要求。

  2.债权转让模式。该模式的P2P业务是借款人和投资人之间存在一个放款人,为了提高放贷速度,放款人先以自有资金放贷,然后把债权转让给投资者,使用回笼的资金重新进行放贷。其特点是先创设债权,再转让债权。无论线上或者线下,都并非“一对一”,而是“多对多”,即借款需求和投资需求都是打散组合的,“第一出借人”将资金出借给借款人后,对债权进行金额和期限的分割,再转让给投资人。

  在实践中,各主要P2P平台还曾采用上述业务模式之外的多种方式开展业务,各种模式往往根据具体的业务需求交叉存在,此前亦多有银行参与其中。但长期以来,由于机构的法律定位不明确,业务边界模糊,P2P网络借贷平台出现了良莠不齐的局面,甚至触及非法集资、非法经营等“底线”,导致一度“跑路潮”现象高发,给参与各方特别是出借人(投资人)带来损失,对涉及其中的银行也造成了不良的声誉影响。因此,在这种类型的业务当中,商业银行应当扮演什么样的角色,应当明确。

商业银行在P2P业务中的角色定位分析

  P2P业务初期的野蛮生长及某些乱象固然是新事物发展过程中难以绝对避免的,商业银行对此不应因噎废食,但为尽可能减少风险、少交学费,依法合规经营的理念则是应当务必格外强调的。能做什么,不能做什么,银行自身应心中有数。

  1.居间模式与债权转让模式的障碍。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》(银发(2015)221号)指出,“个体网络借贷要坚持平台功能,为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务。个体网络借贷机构要明确信息中介性质,主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得提供增信服务,不得非法集资”。因此,对于普通网络借贷信息中介机构而言,作为居间角色开展P2P业务最为符合监管部门对该类业务的典型定位。但对于商业银行开展业务而言,应当受我国《商业银行法》约束。该法第三条第一款对商业银行的业务范围有明确的规定,而居间业务并未列入其中。由于受到合法合规性方面的制约,银行若直接以居间角色开展P2P业务并不可行。此前曾有银行尝试变相涉猎该种角色,但并未持续开展。

  对于采用债权转让模式的P2P业务,由于网络借贷平台在这个过程中已不再是单纯的信息中介,而演变为进行期限错配、流动性错配和信用错配的信用中介,具有影子银行的特点。特别是该P2P业务模式下网络借贷平台常以理财产品作为包装打包销售债权,其行为带有构建资金池进行非法集资的嫌疑,已被监管层否定——“个体网络借贷机构要明确信息中介性质,主要为借贷双方的直接借贷提供信息服务,不得提供增信服务,不得非法集资”;《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》进一步明确“网络借贷信息中介机构按照依法、诚信、自愿、公平的原则为借款人和出借人提供信息服务,维护出借人与借款人合法权益,不得提供增信服务,不得设立资金池,不得非法集资,不得损害国家利益和社会公共利益”、“网络借贷信息中介机构不得从事或者接受委托从事下列活动……将融资项目的期限进行拆分”。由于网络借贷平台自身按此种模式开展P2P业务已不合乎监管规定取向,故商业银行的参与更无从谈起。

  2.商业银行服务定位——资金存管。由于P2P借贷平台会产生大量资金沉淀,而P2P公司在资金存管方面又存在安全隐患,因此容易发生挪用资金甚至卷款潜逃和倒闭的风险,从而给大量投资人带来损失。对于曾一度愈演愈烈的“跑路潮”现象,究其原因是相应资金未能得到独立第三方机构的有效监管,故业内目前对于银行参与P2P业务的方式,较为明确看好并展开的主要是资金存管业务。我行参与P2P业务亦可能先由此入手,为P2P借贷资金提供独立的第三方存管服务。该种角色定位已日益为监管立法所明确肯定——“从业机构应当选择符合条件的银行业金融机构作为资金存管机构,对客户资金进行管理和监督,实现客户资金与从业机构自身资金分账管理。客户资金存管账户应接受独立审计并向客户公开审计结果。人民银行会同金融监管部门按照职责分工实施监管,并制定相关监管细则”;《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法(征求意见稿)》规定“网络借贷信息中介机构应当实行自身资金与出借人和借款人资金的隔离管理,选择符合条件的银行业金融机构作为出借人与借款人的资金存管机构”(第二十八条[客户资金保护]);而《网络借贷资金存管业务指引(征求意见稿)》则更是进一步对网络借贷资金存管业务活动制订出了明确细致的操作规范。

  综上,为P2P借贷资金提供独立的第三方存管服务基本已有法可依,有章可循,也能与银行的传统服务项目和技术手段条件相匹配。就目前而言,是商业银行参与P2P网络借贷业务较为便捷而稳妥的方式。

开展网络借贷资金存管业务存在的法律问题

  尽管相关的监管框架正逐步奠定,但从长远而言,目前毕竟仍处于初期发展阶段,商业银行开展P2P资金存管业务亦存在以下值得关注的法律问题。

  1.银行是否需要与投资者签订协议。在目前的P2P网络借贷实践中,银行与投资人是否签订协议并不十分统一,存在利弊。有利的方面:一是有利于银行直接向投资人澄清事实,避免误解,包括但不限于银行不对数据的真实性和准确性负责、银行不承担投资损失的风险、银行仅根据与P2P平台之间的协议按照有权人发出的划款指令划款等;二是有利于银行收集投资人的个人征信信息,防范信用风险。不利的方面:一是投资人与银行签订协议后,与银行有直接的合同法律关系,如果产生纠纷,投资人起诉银行更为便利;二是银行负有反洗钱义务,由于银行与投资人直接形成了业务关系,依法应履行客户身份识别、交易记录保存、可疑交易报告等反洗钱义务。

  随着《网络借贷信息中介机构业务活动暂行管理办法(征求意见稿)》、《网络借贷资金存管业务指引(征求意见稿)》的相继发布,要求银行与相关方签约的立法意图趋于明朗化。特别是《网络借贷资金存管业务指引(征求意见稿)》不仅规定“存管人应与委托人、网络借贷业务当事人(包括出借人、借款人及其他网贷业务参与方等)签署网络借贷资金存管合同”,还进一步规定“合同至少应包括以下内容:(1)当事人的基本信息;(2)当事人的权利和义务;(3)存管账户的开立与管理;(4)平台客户开户、充值、投资、缴费、提现及还款等环节资金清算及信息交互的约定;(5)平台投资项目关键信息的记录;(6)网络借贷资金划拨的条件和方式;(7)网络借贷资金使用情况监督和信息披露;(8)存管服务及费用支付方式;(9)合同期限和终止条件;(10)风险提示(存管人不负责项目风险、平台虚假标的、伪造数据风险等);(1 1)违约责任和争议解决方式;(12)其他约定事项”。由此,银行开展此项义务,应当立足于与相关当事人业务合同,并严格履行法定的和合同项下约定的各项义务。

  2.有关划款指令发送模式的选择。目前有两种模式可供选择,第一种模式为P2P平台向银行发送划款指令,银行将资金划给第三方支付机构的同时转发P2P平台的划款指令,第三方支付机构根据银行的划款指令进行划款;第二种模式是P2P平台同时向银行和第三方支付机构发送划款指令,银行将资金划给第三方支付机构的同时转发P2P平台的划款指令,第三方支付将从P2P平台和银行收到的资金和划款指令做匹配,账账和账实核对相符后进行支付划款。

  两种模式的资金流向并没有本质区别,都是从投资人银行账户到银行监管账户,再到第三方支付机构备付金账户,最后到指定收款人账户。所体现的权利义务关系也具有共性,即P2P平台与投资人之间存在借款咨询与服务法律关系,P2P平台与第三方支付机构存在代收代付法律关系,P2P平台与银行之间存在资金监管法律关系。两种模式的区别仅在于P2P平台是否同时向银行和第三方支付机构发送划款指令。

  在第二种模式中,P2P平台同时向银行和第三方支付机构发送划款指令,且第三方支付机构负有指令匹配、账账和账实核对相符的义务,该模式有利于避免银行传递指令错误而承担侵权或违约责任,因此,第二种模式对银行更有利。值得注意的是,在该种模式下,应建立协调机制,如当第三方支付机构从P2P平台收到的划款指令与从银行收到的划款指令存在差异同时,应明确如何处理。

  3.银行反洗钱义务。一些P2P平台风险控制不健全,片面追求业务拓展和盈利能力,采用了一些有争议、高风险的交易模式,也没有建立客户身份识别、交易记录保存和可疑交易分析报告机制,容易为不法分子利用平台进行洗钱等违法活动创造条件。而担任资金存管角色的商业银行在参与相应P2P业务时应当如何作为,即成为一个值得深入研究的问题。

  如果银行在参与P2P业务过程中提供资金存管服务并与投资人签订有协议,则相当于银行与投资人直接建立了业务关系(资金监管关系)。根据《反洗钱法》第十六条、《金融机构反洗钱规定》第九条和《身份识别管理办法》第七条的规定,在以下两种情形下,银行须对客户进行身份识别:第一,以开立账户等方式与客户建立业务关系;第二,为不在本机构开立账户的客户提供现金汇款、现钞兑换、票据兑付等一次性金融服务且交易金额单笔人民币1万元以上或者外币等值1000美元以上,因此银行应当履行客户身份识别、交易记录保存、可疑交易报告等反洗钱义务。根据《身份识别管理办法》第七条和第三十三条的规定,银行应登记客户身份基本信息,包括客户的姓名、性别、国籍、职业、住所地或者工作单位地址、联系方式,身份证件或者身份证明文件的种类、号码和有效期限。客户的住所地与经常居住地不一致的,登记客户的经常居住地。由此,银行提供的资金存管业务的同时将背负相当繁重的义务,从而也将增大银行参与该项业务的成本。

  然而,退一步讲,即使商业银行不与投资人签订协议,并未与投资人建立业务关系(银行所提供的资金监管服务的对象是P2P平台,而非投资人),银行也并不能完全免除反洗钱和防范金融犯罪义务。《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》明确要求“金融机构在和互联网企业开展合作、代理时应根据有关法律和规定签订包括反洗钱和防范金融犯罪要求的合作、代理协议,并确保不因合作、代理关系而降低反洗钱和金融犯罪执行标准。”依据该等要求,商业银行若选择不与投资人直接签订协议,依然需要履行反洗钱和防范金融犯罪义务。并且在此种情况下,由于没有与投资者间的协议,银行更难以获得进行反洗钱监控识别的必要信息,从而增加履行反洗钱义务的难度。

  如前所述,目前立法取向已基本肯定银行须与备相关方签订合同以厘定各方权利义务关系。在此背景下,银行履行反洗钱义务将必然成为不二之选。银行应尽早着手开展这方面的研究,以便对P2P业务形态下的反洗钱方式有效应对。

(文章来源:金融电子化杂志)

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